東洋新薬の特許第６８７２６９９号は、乳酸菌とキャベツ発酵エキスなどとが添加された、カルシウム吸収が促進された大麦の茎や葉を含有する組成物に関する。進歩性欠如及び実施可能要件違反の理由で異議申立てされたが、いずれの理由も認められず、権利維持された。
東洋新薬の特許第６８７２６９９号“カルシウム吸収促進用組成物”を取り上げる。
特許第６８７２６９９号の特許公報に記載された特許請求の範囲は、以下の通りである（
【請求項１】
以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物（ただし、大豆を含有するものを除く）。
（Ａ）大麦の茎及び／又は葉
（Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ
（Ｃ）カルシウム
（Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種（ただし、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤは植物に含まれるものを除く）
【請求項２】～【請求項３】省略
“Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ”について、特許明細書には、
“乳酸菌は、代謝によって乳酸を生成する細菌類のことを指す。
乳酸菌は通常知られているとおりのものであれば特に限定されず、
例えば、Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ（Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓと称されることがある）、Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ ａｃｉｄｏｐｈｉｌｕｓ、Ｌａｃｔｏｂａｃｉｌｌｕｓ ｃａｓｅｉ、Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ ｔｈｅｒｍｏｐｈｉｌｕｓ及びＢａｃｉｌｌｕｓ ｃｏａｇｕｌｌａｎｓなどが用いられるが、
人由来で安全性が高いといった観点から、Ｓｔｒｅｐｔｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓが特に好ましい“と記載されている。
また、“キャベツ発酵エキス”について、
“キャベツ発酵エキスは、キャベツを発酵させることにより得られる。キャベツは通常知られている通りのアブラナ科に属する一年生又は越年生草本であるキャベツ（Ｂｒａｓｓｉｃａ Ｏｌｅｒａｃｅａ Ｌ．）であれば特に限定されない”と記載されている。
本特許発明を用いることによって奏される効果に関して、
“麦若葉の粉末（麦若葉末）由来の食物繊維とカルシウムとを含有する健康食品は市場に存在する。しかしながら、食物繊維には腸管からのカルシウムの吸収を阻害する作用があるため、食物繊維とカルシウムを組み合わせて摂取すると、カルシウムによる効果が十分に発揮されないという問題点があった”が、
“大麦の茎及び／又は葉と、乳酸菌と、カルシウムと、キャベツ発酵エキス、葛花処理物、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種とを同時に摂取することで、カルシウム吸収が飛躍的に促進されることを見出した。”
“さらに驚くべきことに、大麦の茎及び／又は葉と、乳酸菌と、カルシウムと、キャベツ発酵エキス、葛花処理物、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種とを含有する組成物”は、皮膚バリア機能を飛躍的に改善することを見出した”
と記載されている。
なお、“皮膚バリア機能改善試験は、各試験区で皮膚バリア関連遺伝子であるＩＶＬの遺伝子発現量を測定することにより行った。”
公開公報に記載されている特許請求の範囲は、以下の通りである（特開２０１７－１９７４６１ https://www.j-platpat.inpit.go.jp/c1800/PU/JP-2017-197461/E5FE652499552498754A062D7277E18C530611644F4A93B652A21A8049840DEB/11/ja）。
【請求項１】
以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物。
（Ａ）大麦の茎及び／又は葉
（Ｂ）乳酸菌
（Ｃ）カルシウム
（Ｄ）キャベツ発酵エキス、葛花処理物、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種
【請求項２】～【請求項３】 省略
（Ｂ）の“乳酸菌”を“Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ”に限定し、並びに（Ｄ）の成分のうち、”葛花処理物“及び植物に含まれる“葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤ”を除くことによって、特許査定を受けている。
特許公報の発行日(２０２１年５月１９日) の約3か月後（２０２１年８月２５日）に一個人名で異議申し立てがなされた（異議２０２１－７００８３２
審理の結論は、以下であった。
“特許第６８７２６９９号の請求項１ないし３に係る特許を維持する。”
異議申立人は、甲第１号証～甲第２０号証を証拠として提出し、進歩性欠如及び実施可能要件違反を主張した。
本特許請求項１に係る発明（本件発明１）に限ると、異議申立理由は進歩性欠如であった。
具体的には以下であった。
“（１）申立理由１（甲１に基づく進歩性欠如）
本件発明１は、甲１に記載された発明、及び、甲５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。“
甲１（甲第１号証）：“「世界のウェブアーカイブ｜国立国会図書館インターネット資料収集保存事業」，『天然550生搾り！野菜・果実どっさり生きてる酵素☆美ボディ活性ベジエット！』，アーカイブ日：2015年9月29日，検索日：2021年5月20日，インターネットhttps://web.archive.org/web/20150929003809/https://kumapon.jp/99/20150925kpd038072”
甲５（甲第５号証）：“Am. J. Clin. Nutr.，2005, Vol.81，p.916-922”
“（２）申立理由２（甲４に基づく進歩性欠如）
本件発明１は、甲４に記載された発明、及び、甲５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである。“
甲４（甲第４号証）：“『植物発酵エキス230種類+コラーゲン グリーンスムージー(マンゴー風味)』，Amazon.co.jpでの取り扱い開始日：2014年9月24日，検索日：2021年7月28日，インターネットhttps://www.amazon.co.jp/植物発酵エキス-植物発酵エキス230種類-コラーゲン-グリーンスムージー-マンゴー風味/dp/B00NUTXWJO”
以下、本件発明１について審理結果を紹介する。
（１ ）申立理由１（甲１に基づく進歩性欠如）について
審判官は、甲１に記載された発明（甲１発明）は、“原材料として、水素吸蔵サンゴ末、黒五粉末（黒ゴマ、黒米、黒大豆、黒松の実、黒カリン）、野菜混合末（大麦若葉、ケール、ブロッコリー、カボチャ、チンゲン菜、パセリ、その他）、乳酸菌生産物質（大豆、乳酸菌）、乳酸菌末（FK-23）、貝Ca、V.C、パントテン酸Ca、葉酸、及び、V.Dを含む、栄養機能食品。”であるとして、本件発明１と甲１発明とを対比して、以下の一致点及び相違点を認めた。
“＜一致点＞
「以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物。
（Ａ）大麦の茎及び／又は葉
（Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ
（Ｃ）カルシウム
（Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種（ただし、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤは植物に含まれるものを除く）」“
“＜相違点１＞
本件発明１は、「大豆を含有するものを除く」ことを特定しているのに対し、甲１発明は、大豆を含有するものである点。“
異議申立人は、以下を主張した。
“甲５の記載から、大豆食、コントロール食のいずれもカルシウム吸収に大差ないことが明らかであり、「カルシウム吸収の高められた組成物を提供すること」という本件発明１及び２の課題に対し、組成物中に大豆を含有するか否かが影響を及ぼすとは到底考えられないから、甲１に記載の組成物から大豆を除いたとしても、本件発明１及び２と同様の効果が得られると考えられ、本件発明１及び２は容易に想到できるものである”。
この主張に対して、審判官は、上記相違点１について、以下のように判断した。
・“甲１発明は、260種の天然発酵エキス、及び、天然ハーブ120種を含ものであって、多数の成分を含むことを特徴としたものであるから、甲１発明から、含まれている成分を除いて成分数を減らすことには、阻害要因があるといえる。”
・“甲１発明は、健康的なダイエット生活をサポートする栄養機能食品であって、カルシウム吸収を促進することを目的とするものではないから、甲５に、大豆プラス食と大豆マイナス食とで、カルシウム吸収の割合は影響を受けなかったことが記載されていることを考慮しても、甲１発明から、大麦若葉等の他の成分は残したままで、カルシウム吸収に影響しないという理由から、大豆成分を除く動機付けがあるとはいえない。”
以上の理由から、審判官は、“本件発明１は、甲１に記載された発明、及び、甲５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない”と結論した。
（２ ）申立理由２（甲４に基づく進歩性欠如）について
審判官は、甲４発明（甲第４号証に記載された発明）は、
“「植物発酵エキス230種類、EC-12（エンテロコッカスフェカリス菌）及びコラーゲンを含む、スムージー用組成物であって、
原材料として、大麦若葉末、粉末状大豆たん白、フィッシュコラーゲン、植物発酵エキス末（デキストリン、黒糖、大豆、キャベツ、大根、その他）、ドロマイト（カルシウム、マグネシウム含有）、乳酸菌末（殺菌）、ビタミンＣ、パントテン酸Ca、葉酸、ビタミンＤを含む、バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感を与える、スムージー用組成物“であり、本件発明１と甲４発明とを対比して、以下の一致点及び相違点を認めた。
“＜一致点＞
「以下の（Ａ）～（Ｄ）を含有することを特徴とする組成物。
（Ａ）大麦の茎及び／又は葉
（Ｂ）Ｅｎｔｅｒｏｃｏｃｃｕｓ ｆａｅｃａｌｉｓ
（Ｃ）カルシウム
（Ｄ）キャベツ発酵エキス、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤからなる群より選択される少なくとも１種（ただし、葉酸、ビタミンＣ及びビタミンＤは植物に含まれるものを除く）」“
“＜相違点１’＞
本件発明１は、「大豆を含有するものを除く」ことを特定しているのに対し、甲４発明は、「粉末状大豆たん白」と「大豆」を植物発酵エキス末としたものとして、「大豆」を含有するものである点。“
審判官は、相違点１‘について、以下のように判断した。
・“甲４発明は、バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感を与える組成物であって、当該組成物約6g当たりの「主要な栄養成分表示」として「たんぱく質0.636g」であると表示され、そのたんぱく質として、「粉末状大豆たん白」を含んでいる。”
・“甲４発明は、バランスのとれた食事のサポートをする組成物であるから、「主要な栄養成分表示」に記載されたたんぱく質の量を大きく減少させることは想定されていないものといえるから、「粉末状大豆たん白」を除く動機付けがあるとはいえない。”
・“甲４発明における「植物発酵エキス末」として、キャベツ等のほかの成分は除くことなく、「大豆」を植物発酵エキス末としたものを除く動機付けがあるとはいえない。”
・甲４発明は、バランスのとれた食事のサポートとお腹の満足感を与える、スムージー用組成物であって、カルシウム吸収を促進することを目的とするものではないから、甲５に、大豆プラス食と大豆マイナス食とで、カルシウム吸収の割合は影響を受けなかったことが記載されていることを考慮しても、甲４発明から、大麦若葉末等の他の成分は残したままで、カルシウム吸収に影響しないという理由から、「粉末状大豆たん白」と「大豆」を植物発酵エキス末としたものを除く動機付けがあるとはいえない。“
以上の理由から、審判官は、“本件発明１は、甲４に記載された発明、及び、甲５に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものではない”と結論した。