（２２）特許権行使の制約要因；労力、時間、費用

自社の特許権が侵害されているのを発見しても、相手方に警告するまでには様々な検討が必要であり、すぐに権利行使できるわけではない。訴訟を起こしても、実際に差止請求権や損害賠償権を行使できるようになるまでには、かなりの時間・費用を要する。

特許権の侵害を発見した場合に権利行使に至るまでの一般的な手順は、以下のようである。

ステップ１．特許権侵害の発見

相手の実施状態の把握（侵害品等の証拠の確保、損害賠償請求のための侵害品の販売ルートや数量等の把握）

ステップ２．自分の特許の権利範囲と相手の実施内容との比較

ａ．自分の特許権が無効でないこと（有効であること）の確認

ｂ．自分の特許の権利範囲と相手の実施内容とを比較し、権利範囲内であるか検討

特許法第１０４条の３には、「（特許権者等の権利行使の制限）特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当該特許が特許無効審判により又は当該特許権の存続期間の延長登録が延長登録無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、特許権者又は専用実施権者は、相手方に対しその権利を行使することができない。」となっており、自分の特許が無効な特許であれば、権利行使できないことになる。

ステップ３．警告書の送付

ステップ２で特許侵害している確信が持てたとしても、一般には、まず警告書を送付する。

ただし、たとえば、以下のような場合には、別の対処方法を検討する。

ａ．自社が権利行使をすると、相手方から逆に、相手方が保有する特許権に基づき権利行使を受けるリスクがある場合

ｂ．市場規模の拡大がまずは優先されるような場合

市場が拡大するまで静観し、その後、侵害者に対し損害賠償請求したり、ライセングやクロスライセンスする方法が考えられる。

ｃ．侵害者が自社の顧客である場合

ステップ４．交渉

相手方が警告に従い、侵害行為の中止や設計変更、もしくはライセンス料を支払う場合には、和解で解決する。

ステップ５．訴訟

交渉で解決しない場合には、訴訟を起こす。

（http://warp.da.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/11218880/www.jpo.go.jp/torikumi/kokusai/kokusai2/training/textbook/pdf/Patent_Dispute_and_Countermeasures2011_jp.pdf

http://www.ishioroshi.com/biz/kaisetu/tokkyo/index/kenrikousi/

http://www.yu-kobalaw.com/asset/text.pdf を参考）

特許侵害されていると思っても、上記のごとく検討すべきことは多く、簡単に権利行使できるわけではない。そして、訴訟は、時間と費用がかかるため、最後の手段と位置付けられている。

まず、訴訟を起こした場合、裁判所での審理期間は、知的財産高等裁判所（知財高裁）の公表している資料によれば、知的財産権関係（特許以外も含む）の訴訟の平均審理期間は、２０１６年で第一審１３．３ヵ月、控訴審７．８ヵ月、合計すると２１．１カ月、２年近くになる。

さらに、訴訟に先立って特許権の有効性を争う無効審判や異議申立が請求された場合、平均審理期間は、２０１６年でそれぞれ１０．５ヵ月、５．８ヵ月となっている。

したがって、侵害発見から始まって、最終的に特許権の侵害が認められるまでには、かなりの時間を要することになる。

また、侵害訴訟には、裁判所への申立手数料と弁護士費用が必要となる。

申立手数料の金額は訴額に応じて計算される。

弁護士費用は、５００万円～２０００万円であり、非常に複雑な案件の場合は５０００万円。

特許庁の平成２８年度の調査報告書では、弁護士費用を含む訴訟に必要な費用を、弁護士および企業へのアンケート調査した結果が記載されている。

たとえば、製造販売の差止めと、２０００万円の損害賠償を求めて訴訟を提起したケースを想定した場合、着手金・報酬金方式では、着手金２６５万円、これに加え、和解成立の場合はさらに３０１万円。また、判決によって差止と損害賠償の支払いが認められた場合では、６４２万円の費用がかかる。タイムチャージ方式では１４６１万円の費用がかかる。

また、弁護士費用以外の費用として、鑑定費用、立証用の実験費用、特許の有効性の調査、および侵害成否調査が挙げられており、これらの費用は約２００万円～約５００万円（平均値）。

そして、敗訴した場合に訴訟費用を通常負担するのは、敗訴側当事者である。

サトウの切り餅事件の場合、弁護士・弁理士費用として５３５２万円が認められており、敗訴側には、訴訟費用も大きな負担となる場合がある。